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　　【內(nèi)容提要】

　　我國(guó)刑法對(duì)領(lǐng)導(dǎo)干部為其親友謀私利、搞特權(quán)的行為進(jìn)行了嚴(yán)格規(guī)制，如第一百六十六條規(guī)定了為親友非法牟利罪，意在打擊公司、企業(yè)、事業(yè)單位的工作人員利用職權(quán)，為親友不當(dāng)牟利的“損企肥私”行為。該罪名中，“親友”的范圍既包括行為人的配偶、血親、姻親，也包括與行為人具有相對(duì)固定聯(lián)系，并存在一定利益關(guān)系的第三人。區(qū)分行為人構(gòu)成為親友非法牟利罪還是貪污罪，既要從主觀上分析行為人是否具有非法占有公共財(cái)物的目的，也要從客觀上分析是否存在真實(shí)的市場(chǎng)行為、牟取利益的去向等，堅(jiān)持主客觀相一致原則作出判斷。

　　【基本案情】

　　甲，某國(guó)有銀行A省分行黨委書(shū)記、行長(zhǎng)。乙，甲的校友，B市C房地產(chǎn)公司實(shí)際控制人。二人畢業(yè)后一直保持日常聯(lián)絡(luò)，經(jīng)常聚會(huì)，互贈(zèng)禮物，關(guān)系密切。2019年1月，A省B市分行計(jì)劃采購(gòu)新的營(yíng)業(yè)網(wǎng)點(diǎn)，并在一定范圍公布相關(guān)信息。乙得知后，為使B市分行購(gòu)買C公司開(kāi)發(fā)的某底層商鋪?zhàn)骶W(wǎng)點(diǎn)，遂找到甲請(qǐng)其幫忙協(xié)調(diào)。甲同意，后多次授意時(shí)任B市分行行長(zhǎng)的丙予以幫助，向其表示，可以考慮從C公司購(gòu)置商鋪?zhàn)鳛闋I(yíng)業(yè)網(wǎng)點(diǎn)并在價(jià)格上予以關(guān)照。2019年2月，B市分行對(duì)C公司某底層商鋪進(jìn)行考察了解，并進(jìn)行價(jià)格磋商，經(jīng)初次評(píng)估，該商鋪價(jià)格不足每平方米2萬(wàn)元，而C公司則報(bào)價(jià)每平方米4萬(wàn)元。丙考慮到甲曾對(duì)購(gòu)置C公司商鋪一事打招呼，便安排多家土地資產(chǎn)評(píng)估公司將該商鋪的升值前景等多種因素考慮在內(nèi)，將商鋪每平方米價(jià)格提升到3萬(wàn)元以上。后B市分行與C公司就商鋪價(jià)格再次開(kāi)展談判，最終考慮以每平方米3.5萬(wàn)元的價(jià)格購(gòu)買。雙方談攏后，丙向甲匯報(bào)稱B市分行擬購(gòu)買C公司開(kāi)發(fā)的商鋪，并在價(jià)格上給予了C公司超出市場(chǎng)價(jià)的關(guān)照。此后，B市分行向A省分行正式申請(qǐng)購(gòu)置營(yíng)業(yè)網(wǎng)點(diǎn)，甲主持省行黨委會(huì)批準(zhǔn)該采購(gòu)申請(qǐng)。2019年10月，B市分行與C公司以每平方米3.5萬(wàn)元的價(jià)格簽訂商鋪購(gòu)置協(xié)議，總面積360余平方米，共支付C公司款項(xiàng)1284萬(wàn)余元，后C公司將該筆款項(xiàng)全部用于建筑施工等日常經(jīng)營(yíng)。案發(fā)后，經(jīng)價(jià)格認(rèn)定，上述商鋪2019年10月市場(chǎng)價(jià)格為628萬(wàn)余元，B市分行購(gòu)買價(jià)明顯高于市場(chǎng)價(jià)格655萬(wàn)余元。

　　另查明，2018年8月，為進(jìn)一步拉近與甲的關(guān)系，便于甲利用職權(quán)為C公司提供幫助，乙提議以“借款”為幌子向甲輸送好處，甲同意。后乙在沒(méi)有真實(shí)資金需求的情況下，向甲“借款”500萬(wàn)元，并于2020年7月歸還后，假借“利息”之名，向甲贈(zèng)送現(xiàn)金160萬(wàn)元。

　　【分歧意見(jiàn)】

　　本案中，關(guān)于甲的行為應(yīng)如何定性，存在兩種不同意見(jiàn)。

　　第一種意見(jiàn)認(rèn)為：甲利用職權(quán)，在B市分行采購(gòu)營(yíng)業(yè)網(wǎng)點(diǎn)過(guò)程中違規(guī)為乙提供幫助，使得B市分行采購(gòu)價(jià)明顯大幅高于市場(chǎng)價(jià)，造成國(guó)家直接經(jīng)濟(jì)損失655萬(wàn)余元，構(gòu)成為親友非法牟利罪。甲以“放貸收息”為名收受乙160萬(wàn)元，構(gòu)成受賄罪，應(yīng)數(shù)罪并罰。

　　第二種意見(jiàn)認(rèn)為：甲不構(gòu)成為親友非法牟利罪，因甲乙僅為校友，乙不屬于為親友非法牟利罪中的“親友”；甲通過(guò)打招呼讓B市分行向C公司購(gòu)置商鋪，目的在于以表面合規(guī)的市場(chǎng)交易環(huán)節(jié)為“掩護(hù)”，將套取國(guó)有銀行資金與商業(yè)行為相混同，實(shí)質(zhì)是伙同乙侵吞公共財(cái)物占為己有，并從中分贓160萬(wàn)元，構(gòu)成貪污罪。

　　【意見(jiàn)分析】

　　筆者同意第一種意見(jiàn)，具體分析如下。

　　在刑法修正案（十二）出臺(tái)之前，為親友非法牟利罪的犯罪主體為國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位的工作人員，為加強(qiáng)對(duì)民營(yíng)企業(yè)產(chǎn)權(quán)和企業(yè)家權(quán)益的保護(hù)，刑法修正案（十二）將民營(yíng)企業(yè)也納入了本罪的法益范疇，將犯罪主體擴(kuò)大至民營(yíng)企業(yè)人員。本罪的主觀方面為故意，即明知自己的行為會(huì)導(dǎo)致單位利益受損，但為使親友有利可圖，仍強(qiáng)行干預(yù)積極為之。在刑法修正案（十二）頒布后，本罪的犯罪客體已由原來(lái)的國(guó)有企事業(yè)單位財(cái)產(chǎn)權(quán)益覆蓋至各類所有制企業(yè)的財(cái)產(chǎn)權(quán)益。本罪的客觀方面是利用職務(wù)便利為親友在市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中牟取私利，直接導(dǎo)致國(guó)家或企業(yè)利益遭受重大損失，具體包括三類行為，其一將本單位盈利業(yè)務(wù)交由親友經(jīng)營(yíng)，其二高價(jià)從親友單位采購(gòu)商品、接受服務(wù)或低價(jià)向親友單位銷售商品、提供服務(wù)，其三從親友單位采購(gòu)、接受不合格商品、服務(wù)。

　　一、為親友非法牟利罪中“親友”的范圍應(yīng)如何界定？

　　對(duì)于為親友非法牟利罪來(lái)說(shuō)，由于法條并沒(méi)有對(duì)“親友”進(jìn)行具體釋義，實(shí)踐中，辦案人員往往因?qū)Α坝H友”的內(nèi)涵和外延把握不清，進(jìn)而在罪名適用上存在一定困惑。如有人認(rèn)為“親友”應(yīng)縮小解釋為“近親屬”，即“夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹”；有人認(rèn)為“親友”應(yīng)擴(kuò)張解釋為“他人”，即除行為人之外的任何人都應(yīng)囊括在“親友”語(yǔ)義范圍之內(nèi)。

　　筆者認(rèn)為，從立法本意出發(fā)，由于本罪在刑法中隸屬于第三章“破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪”中的“妨害對(duì)公司、企業(yè)的管理秩序罪”一節(jié)，其保護(hù)的法益是公平、穩(wěn)定、有序的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序不被擾亂，公司、企業(yè)的財(cái)產(chǎn)權(quán)益不受侵犯。通俗來(lái)說(shuō)，就是防止行為人利用職務(wù)便利“吃里扒外”，在對(duì)外經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中將所在單位的利益拱手讓給親屬和朋友。故而，倘若將“親友”范圍限定為近親屬，并不符合法條中“有親有友”的罪狀描述，無(wú)疑會(huì)放任犯罪的發(fā)生；但如果把“親友”釋義無(wú)限擴(kuò)張，將任一他人解釋為親友，將會(huì)導(dǎo)致打擊面過(guò)大，同樣偏離了規(guī)制優(yōu)親厚友行為的立法原意。

　　根據(jù)國(guó)家監(jiān)委《關(guān)于辦理國(guó)有企業(yè)管理人員瀆職犯罪案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》有關(guān)規(guī)定，“親友”的范圍包括：一是行為人的配偶、血親、姻親；二是與行為人具有相對(duì)固定聯(lián)系，并存在一定利益關(guān)系的第三人，實(shí)踐中需結(jié)合認(rèn)識(shí)時(shí)間長(zhǎng)短、在工作生活中是否存在一定交流交往以及有無(wú)經(jīng)濟(jì)往來(lái)等因素綜合判斷。

　　具體來(lái)說(shuō)，比如是否與行為人存在日常交往或利益關(guān)聯(lián)，是否與行為人基于共同感情基礎(chǔ)，形成了較為穩(wěn)定的關(guān)系等。本案中，乙作為甲的校友，雙方交往時(shí)間長(zhǎng)、私交深，經(jīng)常禮來(lái)禮往，關(guān)系非常密切。在2018年8月，乙為進(jìn)一步拉近與甲的關(guān)系，便于甲利用職權(quán)為C公司提供幫助，開(kāi)始以“借款”為幌子向甲輸送好處，足可見(jiàn)雙方利益捆綁也十分緊密，因此，乙在甲的“親友”范圍之內(nèi)。

　　二、為親友非法牟利罪與貪污罪的主觀目的如何界分？

　　本案中，判斷甲構(gòu)成為親友非法牟利罪還是貪污罪，在主觀方面，要判斷甲有無(wú)非法占有國(guó)有財(cái)產(chǎn)的目的。甲作為國(guó)有銀行A省分行的行長(zhǎng)，主觀上是利用職務(wù)便利為乙的經(jīng)營(yíng)牟利，二人并無(wú)套取國(guó)有財(cái)產(chǎn)的通謀。甲雖然打招呼讓B市分行購(gòu)置C公司商鋪?zhàn)鳛闋I(yíng)業(yè)網(wǎng)點(diǎn)，但通過(guò)B市分行行長(zhǎng)丙的供述“甲打招呼說(shuō)可以考慮從C公司購(gòu)置營(yíng)業(yè)網(wǎng)點(diǎn)”，可以看出，甲未強(qiáng)令B市分行必須按C公司報(bào)價(jià)購(gòu)置商鋪。另外，甲在“打完招呼”后，具體是由B市分行對(duì)C公司開(kāi)發(fā)的商鋪進(jìn)行考察了解，并與C公司進(jìn)行多輪談判議價(jià)，甲未參與相關(guān)過(guò)程，也不明知B市分行高于市場(chǎng)行情購(gòu)置的具體價(jià)格，最終甲也未從C公司非法賺取的利益中分得錢款，不存在非法占有公共財(cái)物的故意。

　　參照《刑事審判參考》第1494號(hào)案例的相關(guān)觀點(diǎn)，綜合在案證據(jù)，筆者認(rèn)為，甲僅存在優(yōu)親厚友心態(tài)，即意圖幫助乙在經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中非法賺取經(jīng)濟(jì)利益，對(duì)以虛增報(bào)價(jià)手段截留國(guó)有財(cái)產(chǎn)的作用力不足，不構(gòu)成貪污罪。

　　三、為親友非法牟利罪與貪污罪的客觀表現(xiàn)有何區(qū)別？

　　本案中，判斷甲構(gòu)成為親友非法牟利罪還是貪污罪，從客觀方面要重點(diǎn)分析以下因素。

　　首先，分析B市分行與C公司之間是否存在真實(shí)的市場(chǎng)行為和經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。一方面，B市分行確有采購(gòu)營(yíng)業(yè)網(wǎng)點(diǎn)的需求，且在一定范圍公布了相關(guān)信息，與C公司之間也存在真實(shí)的市場(chǎng)購(gòu)銷活動(dòng)，C公司作為一家房地產(chǎn)公司，前期在建設(shè)商鋪的過(guò)程中，確實(shí)付出了一定的經(jīng)營(yíng)性勞動(dòng)，支出了建筑、勞務(wù)等成本。另一方面，B市分行購(gòu)買C公司商鋪經(jīng)過(guò)了公開(kāi)談判議價(jià)程序，雙方進(jìn)行了討價(jià)還價(jià)，只不過(guò)丙考慮到甲的“打招呼”，才安排多家土地資產(chǎn)評(píng)估公司將該商鋪的升值前景等因素也考慮在內(nèi)，將商鋪每平方米價(jià)格提升到3萬(wàn)元以上，此后，雙方就該商鋪每平方米3.5萬(wàn)元的價(jià)格達(dá)成一致，在價(jià)格上給予C公司超出市場(chǎng)價(jià)的關(guān)照。

　　其次，分析牟取的利益如何分配。C公司獲得1284萬(wàn)余元款項(xiàng)后，全部用于建筑施工等日常經(jīng)營(yíng)，并沒(méi)有作為利益的“中轉(zhuǎn)站”在甲乙二人之間進(jìn)行再分贓，由此也可以印證甲并無(wú)非法占有該款項(xiàng)的故意。

　　實(shí)踐中在判定“非法牟利”時(shí)，主要考慮行為人是否利用職務(wù)便利，以及交易時(shí)實(shí)際支付價(jià)格是否明顯高于或低于當(dāng)?shù)厥袌?chǎng)價(jià)格，具體應(yīng)當(dāng)以商品的合理市場(chǎng)價(jià)格作為參照，并根據(jù)商業(yè)習(xí)慣以及社會(huì)上的一般觀念進(jìn)行判斷。本案中，甲為使C公司將商鋪出售給B市分行，不僅多次向下屬打招呼，還在知曉B市分行在價(jià)格上給予了C公司超出市場(chǎng)價(jià)的照顧后，仍利用職權(quán)使該采購(gòu)事項(xiàng)在黨委會(huì)上順利通過(guò)，根據(jù)主客觀相一致原則，構(gòu)成為親友非法牟利罪。

　　當(dāng)然，假設(shè)雙方貿(mào)易背景不實(shí)，即B市分行并無(wú)新增網(wǎng)點(diǎn)需求，而甲乙卻共謀利用甲的職權(quán)，要求B市分行與C公司簽訂虛假購(gòu)銷合同，此時(shí)由于B市分行并沒(méi)有實(shí)際發(fā)生采買業(yè)務(wù)，但甲通過(guò)虛構(gòu)交易等方式為國(guó)有財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移披上了“市場(chǎng)化”外衣，從而將國(guó)有財(cái)產(chǎn)套取并從中分贓。在此情形下，C公司僅充當(dāng)“過(guò)賬”工具，并沒(méi)有任何經(jīng)營(yíng)行為，更不承擔(dān)任何市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)，應(yīng)認(rèn)定甲乙以騙取手段非法占有國(guó)有財(cái)產(chǎn)，構(gòu)成貪污罪。

　　四、同時(shí)觸犯為親友非法牟利罪與受賄罪是否應(yīng)數(shù)罪并罰？

　　實(shí)踐中，很多涉嫌為親友非法牟利罪的行為人往往具備“雙重以權(quán)謀私”的違法典型性，即行為人因手中掌握大宗采購(gòu)、定價(jià)審批等職權(quán)，先是被親友圍獵為己謀私，而后利用上述職務(wù)便利為親友在與本單位“做生意”時(shí)謀私。也就是說(shuō)，其實(shí)害化路徑一般為：親友向行為人行賄→親友公司獲得與行為人單位之間開(kāi)展商業(yè)活動(dòng)的機(jī)會(huì)→行為人為親友提供幫助→親友不當(dāng)獲利→國(guó)有財(cái)產(chǎn)遭受損失。此時(shí)由于行為人相應(yīng)構(gòu)成受賄罪與為親友非法牟利罪，是否應(yīng)當(dāng)對(duì)其數(shù)罪并罰？

　　對(duì)此，2016年“兩高”《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第十七條明確規(guī)定，“國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利，收受他人財(cái)物，為他人謀取利益，同時(shí)構(gòu)成受賄罪和刑法分則第三章第三節(jié)、第九章規(guī)定的瀆職犯罪的，除刑法另有規(guī)定外，以受賄罪和瀆職犯罪數(shù)罪并罰”。筆者認(rèn)為，具體到本案，從法益理論的角度分析，甲的上述行為實(shí)質(zhì)侵犯了兩個(gè)法益，其一為國(guó)家工作人員職務(wù)行為的不可收買性，其二為國(guó)有公司、企業(yè)的正當(dāng)管理秩序和交易利益，故而只有以受賄罪和為親友非法牟利罪數(shù)罪并罰，才能完整評(píng)價(jià)甲造成的兩個(gè)法益侵害結(jié)果，也才能更好貫徹刑法的罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。（中央紀(jì)委國(guó)家監(jiān)委駐中國(guó)銀行紀(jì)檢監(jiān)察組 司樹(shù)桐）